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金融借贷和民间借贷中以不动产提供抵押担保，双方仅签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权因未办理登记而未设立，债权人应当如何主张权利？
案例一
2014年10月9日，A银行与李某签订《个人借款合同》，约定A银行为李某提供2000000的个人贷款。为担保该借款，A银行与抵押人C、抵押人D、抵押人E签订了《抵押合同》，抵押人C、抵押人D、抵押人E以各自名下的不动产提供抵押，因抵押物尚未办理不动产权登记，因此三处抵押物均未办理抵押登记，A银行仅就抵押房产于2014年9月办理了预告登记。随后A银行依约向李某发放了1900000元贷款，然而，李某未能按期还本付息。A银行遂提起诉讼，请求：李某归还剩余的全部贷款本金并支付贷款利息、罚息、复利；A银行就抵押人C、抵押人D、抵押人E抵押的房产拍卖、变卖后的价款优先受偿。
裁判结果：
该案经过一审、二审、再审，法院判决：A银行仅就抵押人的抵押房产于2014年9月办理了预告登记，但尚未享有抵押权。至本案诉讼期间，抵押预告登记权利人仍未办理案涉房产的抵押权登记，其也未提供证据证明其未办理抵押登记系因各抵押人怠于办理房屋产权证或其他客观因素所致，故法院对A银行主张对案涉抵押房屋行使优先受偿权的请求不予支持。且预告登记后，A银行作为预告登记权利人在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记，预告登记失效。上诉人A银行在具备办理正式抵押登记的条件下未及时督促各抵押人办理抵押登记造成损失的，由A银行自行承担责任。
裁判要旨及法律依据：
1.以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同办理抵押登记的，抵押权未设立，抵押权人就抵押物不享有优先受偿权。
《中华人民共和国民法典》第四百零二条“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
《中华人民共和国民法典》第四百一十条 “债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”
2.以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同办理抵押登记，仅办理预告登记的，抵押权未设立。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
《中华人民共和国民法典》第二百二十一条 “当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
案例二
2013年12月31日，A银行与B公司签订《综合授信合同》，约定B公司享有1亿授信额度贷款，贷款有效期为2013年12月31号至2014年12月31日。为确保合同项下的贷款能够得到清偿，A银行与抵押人C、抵押人D、抵押人E签订了《最高额抵押合同》，约定各自以其自有房产、国有土地使用权等为合同项下贷款本息及相关费用提供抵押担保，但上述抵押物均未办理抵押登记。合同签订后，A银行依约为B公司发放了贷款，但贷款到期后B公司未按期还款，A银行根据合同约定宣告合同项下的全部债权立即到期，并提起诉讼，请求：B公司立即归还贷款本金、利息、罚息、复利等；抵押人C、抵押人D、抵押人E在抵押物价值范围内承担连带赔偿责任。
裁判结果：
该案经过一审、二审、再审，法院判决：以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。本案抵押权因未办理登记而未设立，A银行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内B公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求抵押人C等三人进行赔偿。同时，根据本案查明的事实，当地房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，A银行在2013年签订案涉抵押合同时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。并且在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，A银行对案涉抵押合同无法履行亦存在过错。综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，法院最终酌情认定抵押人C等三人以抵押财产价值为限，在B公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向A银行承担连带赔偿责任。
裁判要旨及法律依据：
1.以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。
《中华人民共和国民法典》第二百一十五条“当事人之间订立有关设立、变更 、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
2.依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。
《中华人民共和国民法典》第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。“
《中华人民共和国民法典》第五百八十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”
《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
3.抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。
《中华人民共和国民法典》第五百九十一条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
结 语
声明
1.本内容仅供参考，不作为正式法律意见；
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