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2020年10月1日，刘某与A房地产开发公司签订了《商品房买卖合同》。合同约定，刘某向A房地产开发公司购买其开发的幸福小区商铺一套，价值200万元。款项支付方式为：2020年10月1日支付20万元，2021年1月1日支付160万元，2021年4月1日支付20万元。
因案涉商铺为现房且已由A房地产开发公司对外招租，租户张三自2020年6月1日起承租该商铺并经营至今。A房地产开发公司便于2020年10月1日与刘某、张三签订《三方租赁协议》，协议主要约定：1.案涉商铺自2020年10月1日起交付刘某；2.案涉商铺租金自协议签订之日根据刘某交付的房款金额，对应比例的租金由刘某收取；3.张三继续承租该商铺，租赁期限三年，商铺内的物业费、水电费由张三缴纳并负担。
上述协议签订后，刘某依照合同约定支付了第一笔、第二笔房款，并以商铺租金抵顶了第三笔房款。A房地产开发公司因所建幸福小区容积率超标问题至2022年10月1日才补足该地块的土地出让金，可以为小区业主办理不动产权证书。
2022年6月1日，在A房地产开发公司与李四之间的建设工程施工合同纠纷中，李四以实际施工人身份向A房地产开发公司主张权利，并申请人民法院查封了案涉商铺，目前案件尚在审理阶段。人民法院查封该案涉商铺后，刘某以案外人对查封行为提出异议。人民法院裁定异议成立后，李四向人民法院提起执行异议之诉。
二、案件争议焦点：
本案审理过程中，法院归纳案件争议焦点为：本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十八条还是第二十九条1。
三、《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条的理解与适用
（一）《执行异议和复议规定》第二十八条与二十九条在适用上存在不同
《执行异议和复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。二者之间属于一般条款与特殊条款之关系，第二十九条应为第二十八条之特殊规定，旨在为了保护保护消费者基本生存权而设立。
上述两规定虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形。在此情形下，《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或第二十九条之规定。（最高人民法院审判委员会讨论通过2021年2月19日发布的指导案例156号）
本案中，案涉债权为金钱债权，被执行人为房地产开发企业，均满足第二十八条与第二十九条的适用。但因《执行异议和复议规定》第二十九条旨在保护消费者基本生存权，该条所称“商品房"特指“居住房屋"，用于保证购房者的基本生活之需。本案诉争标的物为商铺，尚未达到影响业主生存权的程度，不能被认定为居住性房屋，不属于第二十九条的调整范畴。因此，结合案件实际情况，本案应当选择适用第二十九条（最高人民法院(2019)最高法民申3349号民事裁定书）。
（二）《执行异议和复议规定》第二十八条与二十九条在对抗优先债权时的效果存在不同
《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条均可对抗一般债权的执行，但是在对抗建设工程价款优先受偿权以及抵押权等优先债权执行时，二者的效力存在较大差异。
《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房买受人排除执行条款可以对抗建设工程优先受偿权、抵押权等优先债权执行。其最早依据为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）。2015年实施的《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十九条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条以及2023年《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第2条更是相继重申了交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先受偿权抵押权及其他债权的规定。
但与第二十九条所保护的商品房消费者生存权不同的是，第二十八条仅保护商品房买受人的物权期待权，无法对抗建设工程价款优先受偿权。而对于商品房买受人的物权期待权能否对抗抵押权，实务观点认为，物权期待权虽尚不属于《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权），但已具备了物权的实质性要素，买受人可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权）；而且该基于占有产生的权利亦应受《中华人民共和国民法典》有关占有制度的保护，故该物权期待权具有优先于一般债权保护的权利基础（最高人民法院（2022）最高法民终34号民事判决书）。因此，如果物权期待权产生于抵押权设立之前，则可以对抗抵押权，反之则不能（最高人民法院(2021)最高法民终534号民事判决书）。
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