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实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，是2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予实际施工人的特殊权利。最高人民法院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，对该条司法解释的起草背景、历史沿革和时间争议进行了详细的阐述，并明确指出：“随着建筑业改革进一步深化，建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法利益”。但事实上，出于多方面的考量，最高人民法院在2020年新修订的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中，仍然保留了该条司法解释的实质内容。因此，目前在正常情况下，实际施工人跳过转包人、违法分包人向发包人直接主张工程款仍基本不存在争议。但随着近年建筑市场下滑，转包人、违法分包破产的情况时常出现，实际施工人在转包人、违法分包人破产的情况下，是否仍有权直接向发包人主张权利，在司法实践中出现了两种截然不同的观点。一种观点认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，是司法解释赋予实际施工人独立的、法定的权利，该项权利不依托于实际施工人对转包人、违法分包人享有工程款债权而存在，转包人、违法分包人是否破产也不影响实际施工人对发包人行使该权利；另一种观点认为，转包人、违法分包人有权依据与发包人之间的合同关系向发包人主张工程价款，因此发包人欠付的工程价款属转包人的破产财产，应由管理人予以追收，并依照破产程序向包括实际施工人在内的债权人公平清偿，否则实质上构成对实际施工人的个别清偿，违反破产法的规定。本文尝试对上述两种观点进行分析，欢迎批评指正。
司法实践中，对实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的法理基础大致上有三种观点。一是“事实法律关系说”，二是“不当得利说”，三是“代位权说”。
“事实法律关系说”认为，实际施工人作为工程建设中实际投入施工成本、完成工程施工并对工程质量负责的主体，有权获得建设工程的相应对价。而发包人作为建设工程劳动物化成果的享有者，等于用事实行为接受了实际施工人的施工行为，有义务向实际施工人支付工程价款。因此，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条之规定，发包人与实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。笔者认为该种说法存在重大瑕疵，难以成立。民法典第四百九十条解决的是缺乏书面合同情形下合同关系成立的问题，仍然以合同双方当事人意思合意为基础。在发包人与实际施工人之间，发包人虽事实上接受了建设工程劳动物化的成果，但其接受的是工程承包人的劳动物化成果，而缺乏与实际施工人订立建设工程施工合同的意思表示。故在发包人与实际施工人之间难以形成事实上的建设工程施工合同关系。当然，对于发包人明知的挂靠的实际施工人，通说认为与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，被挂靠人无权向发包人主张工程价款，也不对实际施工人承担工程款给付责任，显然不受到破产程序影响，不在本文讨论范围之内。
“不当得利说”认为，在工程转包和违法分包情形下，发包人因获得建设工程成果而受益，实际施工人因付出资金、劳动而受损，且发包人的获益与实际施工人受损之间有因果关系，故而构成不当得利。但该观点忽略了“不当得利”要求取得利益没有法律根据的基本构成要件，发包人取得建设成果利益，显然是依据其与转包人、违法分包人之间的建设工程施工合同关系。
“代位权说”系2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》出台前的观点。建设工程司法解释（二）特别增加了第二十五条，对实际施工人的代位权作出了明确的规定，并且在2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中，最高人民法院仍然同时保留了实际施工人对发包人的直接请求权和代为权两项权利。由此可见，“代位权说”亦无法成立。
综上所述，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，是特殊背景下政治与司法结合的产物，难以在法理上找出相应的依据。
二、认为转包人、违法分包人破产情况下，实际施工人仍然可以向发包人主张权利的理由
（一）建设工程司法解释赋予实际施工人的权利，是法定的权利，区别于转包人、违法分包人对发包人的债权而独立存在。实际施工人因司法解释的明确规定而对发包人享有的工程款债权，不是转包人、违法分包人的破产财产，不应受到破产程序的调整，不构成个别清偿。
（二）最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，对实际施工人向发包人直接主张权利的条文起草背景表述为：“该款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径”。因此，转包人、违法分包人破产的，不仅不是排除该司法解释条文适用的情形，恰恰是该司法解释最应当适用的典型情形。
（三）转包人或者违法分包人与发包人签订了建设工程施工合同，但实质上转包人或违法分包人未付出资金、材料和劳力等成本，工程建设全部由实际施工人完成，如果还将建设工程对应的价款作为破产财产，进而让实际施工人在内的全体债权人平等受偿，看似在形式上产生了公平清偿的效果，但实质上是将农民工应得的血汗钱分配给了没有任何成本投入的转包人、违法分包人，甚至是与案涉工程毫无关系的其他债权人，严重损害了实际施工人的合法利益。这种处理方式，是违背实质公平的，也是不符合破产法公平清偿原则的实质立法本意的。
三、认为转包人、违法分包人破产情况下，实际施工人不能向发包人主张权利的理由
（一）虽然建设工程司法解释赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，但这种特别规定的权利中存在两层法律关系。第一层是转包人或违法分包人与发包人之间的施工合同关系，第二层是实际施工人基于转包或违法分包行为与转包人或违法分包人之间产生的债权债务关系。实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同无效，不影响第一层法律关系中发包人建设工程施工合同的效力。转包人、违法分包人对发包人享有合法、有效的合同之债，当然有权向发包人主张工程款，该工程款也当然属于转包人、违法分包人的破产财产。
（二）《中华人民共和国企业破产法》是法律，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》是司法解释，从法律位阶来看，破产法应当优先于建设工程司法解释适用。
（三）通说认为，实际施工人不具有建设工程价款优先受偿权。因此，从合同关系上来看，实际施工人对转包人、违法分包人的债权属于一般债权，应当按照破产程序公平清偿。但如果在转包人、违法分包人破产的情况下，仍然允许实际施工人直接向发包人主张权利，就会造成实际施工人债权清偿的数额完全取决于发包人是否存在欠付工程款，如果存在欠付，实际施工人则在欠付范围内全额清偿；如果不存在欠付，则实际施工人按照破产程序按比例获得清偿。此种情形下，法律规范之间没有一致性，法律体系的逻辑也无法自洽。
（四）在当前法律规定下，总承包人破产时，合法分包的承包人只能向总承包人申报债权，承受总承包人破产的风险。如果实际施工人在承包人破产的情况下仍然可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，则意味着实际施工人无需承受总承包人破产的风险，实际上赋予了违法行为人超过合法行为人的权利。
四、笔者倾向性地认为，在转包人、违法分包人破产的情况下，不宜继续支持实际施工人向发包人直接主张权利
从前文分析可以看出，造成争议的直接原因，系司法解释的规定与破产法的规定之间存在冲突。而深究造成冲突的原因，盖因司法解释的规定并非由法律规定推导得出，而是在特定历史背景下，为维护社会和谐稳定、解决拖欠农民工工资问题的产物。因此，笔者认为，考虑转包人、违法分包人破产情况下，实际施工人是否能够向发包人直接主张权利，应当立足于支持实际施工人向发包人主张权利是否切实地保障了农民工权益。诚然，在2006年最高人民法院发布建设工程司法解释时，拖欠农民工工资十分严峻，确有必要对农民工权益进行特别保护。但随着《保障农民工工资支付条例》等行政法规及各地区、各部门相应配套政策的实施，总体而言，目前拖欠农民工工资问题已基本得到解决。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中明确指出：“从十余年的司法实践看，该解释赋予实际施工人对发包人的诉权也存在着滥用现象。有全国人大代表议案、建议及政协委员提案认为，许多提出诉讼的实际施工人并非农民工，该条款实际上更多保护了一些资质等级低、资信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业的不法利益”。在这种情况下，再以保护农民工权益为由，突破法律规定，让实际施工人依据无效民事法律关系，规避破产风险，恐有脱离实际、机械适用法条之嫌。
再者，从最高人民法院对该司法解释的适用范围上来看，亦呈现出严格适用、限缩解释的趋势。2011年《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）、2015年最高人民法院召开的第八次全国法院民商事审判工作会议、2021年最高人民法院民一庭第20次专业法官会议纪要，均明确对该司法解释必须严格控制适用范围。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书，更是明确指出该调解室未来的发展方向是：“随着建筑业改革进一步深化，建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益”。
因此，笔者倾向性地认为，在农民工权益已经基本得到保障、司法解释的规定不再是保护农民工权益的必须手段的现实情况下，司法实践应当尊重基本法律规定和法律原理，尽可能避免“特殊权利”的出现。
1.本内容仅供参考，不作为正式法律意见；
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