破产撤销权制度，是破产管理人有权在破产临界期内，对有损全体债权人的个别清偿行为、无偿转让财产行为、提前清偿债务行为等法定情形，予以撤销并追回财产的制度。规定在《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第三十二条中。第三十一条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管 理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”

金融借款领域中，银行作为债权人，当借款人存在逾期支付利息、不能按期偿还到期借款等情形时，通常会采取追加抵押物、新增保证人等增信措施，或采取贷款展期、借新还旧等方式对不良贷款进行处置与化解。但当困境企业财务状况逐步恶化、经营状况无法扭转时，企业则将走入破产重整程序。此时，商业银行对不良贷款所采取的以上措施，就存在因有损全体债权人的利益而被管理人撤销的可能性。本文将从两种可能发生的情况出发，结合相关案例，分析商业银行就贷款采取的措施是否适用企业破产法的破产撤销权制度。

情形一：人民法院受理破产申请前六个月内，进行借新还旧或还旧借新

《企业破产法》第三十二条规定， 人民法院受理破产申请前六个月内；债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。同时，《企业破产法》第二条规定了企业的破产原因，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的。

根据前述二条规定，当企业在人民法院受理破产申请前六个月内已经具备破产原因时，在此期间对部分债权人所做的个别清偿行为就存在被破产管理人撤销的可能性。

贷款领域中，借新还旧的普遍操作模式为由债务人向提供贷款申请资料， 银行通过签署新的借款合同、在借款合同中约定借款用途为偿还旧贷并发放等额新借款的方式使旧贷得到清偿。此种模式下，银行往往无需将新贷款实际方法至借款人债务，而只需进行内部账务处理即完成了偿还旧贷及发放新贷。

还旧借新的普遍操作模式为， 借款人通过向第三方借款或其他融资途径获得过桥资金， 将此笔过桥资金用于偿还银行的到期借款，同时向银行提供贷款申请资料，向银行申请一笔新借款用于偿还过桥资金。在此模式下，银行需按合同约定向借款人实际发放一笔新贷款。

从法律关系角度上来看，以上两种模式都使旧借款合同项下的债权债务因旧贷债权全额受偿而终止，旧贷的清偿若发生于人民法院受理破产申请前六个月内且债务人已具备破产原因时，是否构成个别清偿呢？

首 先，借新还旧和还旧借新的性质和效果影响着是否能够适用破产撤销权制度关于个别清偿的规定。实务中对于借新还旧的性质存在不同理解， 一种观点认为借新还旧模式下，因债权人、债务人、债权数额及权利义务均未发生变更， 且债务人在债务届期时无需清偿债务，而是与银行协商一致用新贷替换旧贷，故实质上为特殊形式的贷款展期。如认为借新还旧属于借款展期，则贷款实质上未受清偿，破产撤销权中有关个别清偿规则就不具备适用的基础。

另一种观点则认为，合同变更与合同权利义务的终止存在本质上的区别，借新还旧使得旧合同项下的债务得以全部清偿，实质上应当为债务的更新、新合同关系的成立。同样，还旧借新模式下，借款人通过自筹资金偿还了旧贷， 使得旧贷的债权债务关系得以终止，旧贷的确得到了清偿，新发放的贷款成为了新的债权债务关系，从破产法第三十二条的条文来看，若借新还旧发生于破产受理前六个月内且当时已具备破产条件，则符合行使撤销权的条件。

但若仅以法律条文的表面条件使借新还旧、借旧还新模式下的清偿行为被撤销，笔者认为显然不符合破产撤销权的立法本意。《企业破产法》第三十二条从公平清偿债权债务的原则出发，立法本意是为避免债务人与债权人基于特殊关系等原因的偏颇性清偿行为使得其他债权人的利益受损。当债务人具备破产原因时，其责任财产的范围有限，此时部分债权如能全额受偿， 无疑减少了其他债权人可以受偿的财产范围，最终将会导致普通债权人的债权清偿比例下降。但借新还旧未使得银行的债权数额减少，且债权人、债务人均未因此改变，因此， 即便通过借新还旧使旧债得以清偿，也不会使得其他债权人受损。相反，若旧债因此而被撤销，银行的债权数额将增加至原来的两倍，使银行的损失进一步扩大。且借新还旧、还旧借新为化解企业债务危机而采取的积极性措施，若认可旧债被撤销，则会使银行出于风险控制而放弃为其借新还旧，加速企业状况的进一步恶化。

在（2018）辽民终430号沈阳鞭炮烟花有限公司管理人、王文斌、王雅兰、王雅琴、王力请求撤销个别清偿行为纠纷案中， 辽宁高院认为：“债务人在破产临界期内从第三人处借款， 专款专用于偿还对特定债权人的债务， 债务人的资产实际并未减少、债务总额并未变化、对其他债权人的清偿比例并未变化，并未损害其他债权人利益的，不构成偏颇性个别清偿，管理人不得请求法院撤销。”该案中，出借人非银行，且新的债权人与原债权人不一致，法院驳回了管理人要求撤销个别清偿行为诉讼请求。

情形二：人民法院受理破产申请前一年内，为“借新还旧”借款新增抵押物

《企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”据此规定，即便债务人破产，银行作为抵押权人，仍有权在抵押财产尚存且存在价值的情况下就抵押财产拍卖、变卖所得价款优先受偿，抵押权人的债权能够最 大程度得以保障。

由于《企业破产法》对抵押权人的债权赋予了以上特殊保护制度， 就无法排除当债务人经营状况恶化时，恶意通过为其有债权人身份的关联企业提供财产担保的方式，以使关联企业债权人的债权得以全额清偿， 该行为实质上具有偏颇性清偿的性质，也损害了其他债权人的利益，有违企业破产法公平清偿的基本原则。因此，《企业破产法》第三十一条第三款规定，在人民法院受理破产申请前一年 内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权予以撤销。

现实中， 银行通过借新还旧或还旧借新方式化解不良资产时， 通常会将要求债务人提供补充担保作为为其办理借新还旧的前提条件。如前所述，借新还旧属于特殊性质的贷款展期， 但从实质上来看，为债权债务的更新，因此，在借新还旧情形下，新贷为既存债务还是新债务、为新贷提供补充担保是否属于可撤销的范围，在实务中存在一定争议。

经检索，在温州中源立德会计师事务所、 浙江光正大律师事务所与中国建设银行股份有限公司绍兴分行破产撤销权纠纷案二审民事判决书中， 浙江省绍兴市中级人民法院持不应撤销之观点，认为：“本案中，贝力生公司与建行绍兴分行签订编号为 653548925020130718 号的最 高额抵押合同，其提供担保的行为，法律关系上是指向合同项下新发生的贷款，而非原有的无财产担保债务。而且，企业破产法设置破产撤销权的立法本意确是为了纠正债务人不当处分财产的行为，本案中，被上诉人本系讼涉抵押物的抵押权人，前后最 高担保限额的具体确定受最 高额抵押担保形式、 抵押物价值评价、时间差异等客观因素影响。且借新还旧是银行普遍采取的对债务人暂缓清偿的做法， 亦非有意瓜分债务人的财产。故对上诉人的撤销请求，本院亦不予支持。”

与之类似的还有中国农业银行股份有限公司辽源分行、吉林麦达斯铝业有限公司破产管理人破产撤销权纠纷案，在该案中，一、二审法院均认为中国农业银行辽源分行分别与吉林麦达斯有限公司签订虽签订了新借款合同，以新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故该借新还旧的贷款行为本质上是旧贷的一种特殊形式的展期，借新还旧前，麦达斯公司与农行辽源分行签订782 号《借款合同》时对 5500 万元借款并没有进行财产抵押担保，双方于2017年10月11日签订1011号《最 高额抵押合同》时， 才为该 5500 万元的借款提供补充抵押担保，符合撤销条件，应予撤销。但最 高人民法院再审认为，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷。旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。123 号《流动资金借款合同》项下1.99 亿元为新的借款，农行辽源分行与麦达斯公司约定该1.99 亿元借款的同时还约定以1405号和1011号《最 高额抵押合同》共同提供抵押担保，该新的借款 1.99 亿元在该两份《最 高额抵押合同》约定的担保债权额度和期限之内。双方为该 1.99 亿元提供担保 属于为新的债务提供担保，而不是为原本存在的无担保的债务额外提供担保。” 据此，驳回了管理人要求撤销担保行为的诉讼请求。

前述二案例虽然均未支持管理人要求撤销担保行为的诉讼请求，但由于个案均具有特殊性， 且前述案例亦非指导性案例，故对裁判不具有指导性意义。实务中不乏有观点认为在借新还旧时为新贷提供的担保属于应予撤销。

如《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第五十九条规定：“以偿还债务为目的签订新借款合同，债务人为新借款合同提供物的担保，所偿还的债务没有担保物或虽有担保物但价值低于新借款合同担保物的， 管理人可以依据企业破产法第三十一条关于“为没有担保债务提供财产担保行为” 的规定，对新设或增设担保主张撤销权。”

笔者认为，讨论为用于“借新还旧”的新借款新增抵押物是否可撤销， 在实务中虽存在不同的裁判观点，最根本的争议点仍在于“借新还旧”的新借款性质上属于既存债务亦或新债务， 对该性质的判断应当究其实质。首 先，借新还旧虽通过账务操作的方式使旧贷得以清偿，使旧借款合同项下的权利义务得以终止，但新借款合同的债权数额实质上未发生变更、借款人的运营资金未获实际增加，此时新增抵押物，无疑会使银行债权的保障措施得到改善，因此，管理人基于公平清偿全部债权的角度予以撤销具有合理性。

结语：

人民法院受理破产案件并指定管理人后，管理人则会以中立角度公平审视全部债权， 并以公平原则出发， 作出有利于全体债权人的清偿方案。若债务人作出偏颇性清偿行为或为部分债权人提供财产担保，则会影响破产财产的范围及债权的清偿率，故管理人在破产案件中， 需最 大程度追回财产。但从银行角度出发，当企业产生逾期风险时，为最 大程度保证债权能够得以清偿，又会采取追加担保等措施，此时不可避免的产生了担保行为被撤销的可能性。

如前所述，破产法第二条规定了企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力为破产条件；当具备破产条件时，债权未能得到清偿的债权人可能会采取申请破产。因此，为避免担保落空，建议银行在进行贷后管理时，除正常催收外，密切关注企业的经营状况及财务状况，当产生逾期迹象、企业的经营状况，及时追加担保物时，审慎采取借新还旧措施。