保证人的抗辩权问题直接关系到保证人自身权益保护和债权人权利的实现，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第701条和702条规定保证人可以主张主债务人对债权人的一切抗辩，包括抵销权、撤销权等可直接消灭债务的形成权。可见除基于保证合同本身所享有的抗辩权外，保证人还可基于保证从属性主张债务人所享有的抗辩权，包括主债务人的时效抗辩权、履行抗辩权等阻却型抗辩以及抵消权、撤销权等形成权。本文拟从抗辩权产生的基础和效力出发，对保证人的可主张的抗辩权种类和适用情形进行梳理。

一  基于主债务人的抗辩权而享有的抗辩权

《民法典》第701规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”第702条规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”

根据以上两条规定，保证人基于抗辩从属性原则可主张的抗辩权包括时效抗辩等阻却型抗辩和主债权可撤销或抵销等消灭型抗辩。

（一）阻却债权实现的抗辩

根据抗辩权对债权可实现性的排除是暂时的还是永 久的，可将主债务人的抗辩权分为暂时性抗辩权和永 久性抗辩权。根据《民法典》第525和526条的规定，暂时性抗辩是指主债权债务人互负义务且约定债权人先履行义务或没有约定履行顺序应同时履行的情形下，债务人可以主张先履行抗辩权和同时履行抗辩权，以暂时阻却债权人行使权利，基于抗辩从属性原则，保证人也可主张主债务人所享有的先履行抗辩权和同时履行抗辩权。而永 久性抗辩是指可以永 久排除主债权可实现性的抗辩，包括诉讼时效抗辩和执行时效抗辩。

《最 高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度司法解释》”第三十五条规定：“保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。”由此可见，充分利用抗辩从属性对于保障保证人权益至关重要，尤其在签订保证合同之前就应重点关注主债权债务诉讼时效是否届满，如此时主债权诉讼时效期间已经届满就应慎重提供担保，否则就会存在提供担保后无法向主债务人追偿的风险。

（二）基于主债务人的形成权所享有的抗辩

相对于时效抗辩、履行抗辩等阻却型抗辩，主债务人所享有的抵销权、撤销权可以从根本上消灭债权。根据《民法典》第702条的规定，保证人可以在主债权可抵销或撤销的范围内拒绝承担保证责任。因此在主债权存在可抵销、可撤销的情形下，保证人应当充分行使该类抗辩，以减轻担保责任。

但第702条仅列举了抵销和撤销两种权利，且该条规定并不属于开放型条款，因此保证人基于主债务人的形成权所享有的抗辩并不包含主债务人享有的解除权，对此《民法典》第566条第3款明确规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”

（三）主合同或保证合同无效的抗辩

根据上述规定，因主合同无效导致保证合同无效，且保证人无过错的保证人不承担保证责任，保证人有过错的按比例承担赔偿责任，范围为不超过债务人不能清偿部分的三分之一；只有保证合同无效的情形下，保证人无过错的不承担责任，保证人有过错的，以债权人有无过错进行区分保证人仅以债务人不能清偿部分为限承担全部或一半的赔偿责任。

（一）一般保证人的先诉抗辩权和先执行抗辩权

根据上述规定，先诉抗辩权包括两种情形：一是指在债权人未就主合同纠纷起诉或申请仲裁的情形下不能直接起诉保证人，二是在债权人未对债务人的财产申请保全或者保全的债务人的财产足以清偿债务的情形下不能申请保全保证人的财产；先执行抗辩权是指债权人未对主债务人财产申请强制执行且仍不能清偿全部债权的情形下无权对债务人财产申请强制执行；而先诉抗辩权本质上属于先履行抗辩权。

（二）保证期间经过或保证债权诉讼时效及执行时效届满的抗辩

即一般保证的保证人承担保证责任的前提是债权人在保证期间届满前就主债务提起诉讼或申请仲裁，如存在撤回起诉或仲裁申请情形的不产生确定保证人责任的效力，必须在保证期间届满前再次起诉或申请仲裁，否则视为保证期间经过，保证责任解除。

根据该规定，连带责任保证人保证责任确定的要件是债权人在保证期内向保证人行使权利，而且在多人提供保证时，债权人应当向每一个保证人行使权利，仅向部分保证人行使权利的，效力不及于其他保证人，其他保证人因保证期间经过不再承担保证责任，同时多个保证人之间构成连带共同保证的因债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利导致承担了责任的保证人无法向其他保证人追偿的，保证人可以主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。

由于一般和连带保证人保证责任确定条件不同，导致两种债权诉讼时效期间起算点也不同，规定于《民法典》第六百九十四条：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”

（三）主合同变更未经保证人同意或保证人不知情

根据上述规定，主合同内容变更导致债务加重的，保证人仍按变更之前的合同承担保证责任；主债务履行期变更未经保证人书面同意的，保证期间起算点不受影响；债权人发生变更未通知保证人或禁止转让的情形下未经保证人书面同意的，保证人对新的债权人不再承担责任；债务主体发生变更未经保证人书面同意的，保证人对于已转移的债务不再承担保证责任。

（四）保证范围超过主债务

据此规定可见保证合同作为从合同，不仅在效力上与主合同具有从属性，同时在债务范围上也具有从属性，保证人保证范围仅以主债务范围为限，超出主债务范围的保证人有权拒绝承担责任，保证人承担责任后向债务人追偿的，对于超出主债务范围的责任主债务人有权拒绝承担。

（五）存在借新还旧情形

根据该条规定，在借新还旧的情形下，债权人只有在新旧贷担保人相同，或新贷的担保人对借新还旧知情的情形下才能要求新贷的保证人承担责任。

综上，保证人基于主从合同所享有的抗辩权包括了履行抗辩权、时效抗辩权等阻却型抗辩及撤销权、抵消权消灭型抗辩，但无论是阻却型抗辩还是消灭型抗辩，其本质目的均在于减轻或消灭保证人保证责任。因此在诉讼实践中，保证人及保证人的代理人除了关注保证期间、诉讼时效等阻却型抗辩之外，对于主合同是否存在可撤销、抵销及主合同内容、主体等是否发生变更也应给予高度关注，以充分利用各种抗辩减轻保证人责任和风险。