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对于责令限期拆除行政行为性质的认定,其是否属于行政处罚,在理论界和实务界一直存在较大争议。
一种观点认为,责令限期拆除不属于行政处罚。责令限期拆除属于责令改正的形式之一,可以独立成立生效1,应当认为是与行政处罚、行政强制等并列的行政执法行为。最 高人民法院(2018)最 高法行申4718号行政裁定书中认为,责令改正或限期改正违法行为的目的与行政处罚以法律制裁为目的不同,其仅要求相对人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果、恢复原状,而行政处罚则是从惩戒的角度出发,通过警告、罚款、没收违法所得等形式对相对人科以新的义务,以告诫相对人不得再违法,二者在性质、内容、形式、规制角度等方面均存在不同。有观点认为,违法建筑属于非法财产,认为拆除违法建筑并非是对相对人的惩罚,责令限期拆除作为责令改正的形式之一,其所针对的是相对人应当承担的法律规范所设定的第一性法律义务,目的在于督促相对人履行第一性法律义务2。国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的答复》(国法秘函〔2000〕134号)、国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函(国法秘研函〔2012〕665号)的答复均认为,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定,责令改正或者限期改正违法行为,是行政机关在作出行政处罚前的过程性行为3,《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”,不应当理解为行政处罚。但也有学者认为,虽将责令限期拆除从其他行政行为中独立出来、单独认识研究有一定益处,但该观点无法回应《中华人民共和国土地管理法》将责令限期拆除明确认定为行政处罚的立法实践4。
另一种观点认为,应当对不同执法领域的责令限期拆除行为做不同解读。具体而言,根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之规定,在土地管理领域,处罚机关依据该条规定作出的“责令限期拆除”行为应当被认定为行政处罚。而处罚机关依据《中华人民共和国城乡规划法》作出的“责令限期拆除”属于责令改正的范围5。
笔者认为,对于其性质认定及是否具有可诉性,若被认定为行政处罚,则必然具有可诉性,若被认定为责令改正行为,则不能单从名称或领域来认定,应以该行为作出环节以及是否对相对人产生最终的实质性影响为判断标准。一方面,如果处罚机关作出责令拆除行为是依据《行政处罚法》第二十八条,即在作出行政处罚决定时责令违法行为人改正、履行既有的法定义务,其目的是及时纠正违法行为、减少执法成本,并未增加相对人的负担或减少其权益,未对相对人的行为进行定性,同时其效果可被最终的行政处理决定或强制执行所吸收,则对于这类过程性行为应当认为不具有可诉性。另一方面,如果处罚机关作出责令限期拆除行为时已经进入执法程序最终环节,并未作出其他的与责令拆除行为相衔接的后续行政行为,责令限期拆除通知书就成为了一个独立的行政行为,例如以《行政处罚决定书》这类终局性行为形式作出,则应当认为该行为对相对人产生了最终的、实质性影响,故具有可诉性。
综上,责令拆除行为的性质认定及可诉性,通常考量以下因素:行政相对人的法律地位是否会受行政行为的影响,即是否增加相对人的负担或减少相对人的权利或利益;是否对相对人的行为进行定性;其效果是否可被最终的行政处理决定或强制执行所吸收。