一 什么是借新还旧？

二 借新还旧有哪些法律特征？

借新还旧对应两个借款合同且具有关联性，这一特点将借新还旧和贷款展期作了区分。借款人与贷款人签订了一份借款合同，形成一个借贷法律关系，借款期限到期未能清偿，此时同一债权债务人又签订一份新的借款合同，形成新的借贷法律关系，用于清偿前一份借款合同的到期债务。借新还旧看似起到了贷款展期的作用但实际上与其不同，贷款展期是一个借款合同，只有一个借贷法律关系，只是借款人与贷款人之间变更了借款期限。同时，借新还旧的两个借款合同应具有关联性，（2022）最 高法民申160号民事裁定书中明确“债务人通过借新贷偿还旧贷的，旧贷与新贷不具有关联性，旧贷抵押合同在新贷中不当然生效。”可见，新旧贷款合同的关联性不仅关系到借新还旧的认定，也影响着新贷担保责任的承担。而对于关联性的审查可以通过新旧贷款合同的贷款用途、期限、金额、息费规定等方面入手。

新旧两个借款合同主体一致，这一特点明确了借新还旧与过桥贷的区别。所谓过桥贷是指债务人使用过桥资金（从他人处借来的资金）用以偿还旧贷，再用从贷款人处借来的新贷偿还从他人处借来的款项。过桥贷涉及三个借贷法律关系，存在三个借款合同，即新旧借款合同的主体并不一致。关于过桥贷是否属于借新还旧的情形，司法裁判中有不同的认定，笔者认为，从债的确定性原则出发，如果前后债务的主体不同，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系，因而过桥贷不能认定为借新还旧。具体还要结合借新还旧的立法目的以及其他法律特征和当事人陈述、案件证据等多方面进行综合认定。

借新还旧“借新”在前，“还旧”在后。借新还旧的认定是在旧贷已到期且未获清偿的前提下签订新的借款合同以偿还旧的借款。

借新还旧需要新旧两个借款合同的主体达成新贷偿还旧贷的合意。借款合同是双务合同，需要合同双方达成一致的意思表示才能成立，这是认定借新还旧的必要因素之一。

以上特征是司法实践中认定借新还旧的重要因素，同时也对担保人是否需要承担担保责任产生重要影响。

三 借新还旧情形下担保人如何承担担保责任？

关于借新还旧担保责任的承担，原《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条只对借新还旧情形下保证人的责任承担做了规定，而《民法典担保制度解释》第16条在文义上使用的语词是“担保人”“承担担保责任”，可见并未强调物的担保与人的担保的区分，即事实上肯定了物上担保亦可适用于该款规定。换言之，《民法典担保制度解释》第十六条第一款既可以适用于保证，也可以适用于第三人提供物的担保的情形。该条对借新还旧情形下新贷担保人如何承担担保责任做了更加详细的规定：在新贷与旧贷担保人相同的情况下，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。此种情形下，由于新贷偿还了旧贷使得担保人对旧贷的担保责任消灭，担保人对于新贷承担担保责任并未加重其风险责任，所以无论其是否对借新还旧知情都应承担担保责任。换言之，如担保人以主合同当事人没有经过担保人同意改变主合同约定的贷款用途从而主张不承担担保责任的抗辩将不会得到支持。

第二种情形是，新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，除非有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道，否则担保人不承担责任。这一规定旨在保护担保人的权益同时降低借新还旧中担保人的担保责任风险，原因在于借新还旧与一般借款合同的用途与担保责任具有或然性不同，在借旧还新的场合下借款人并未实际取得贷款而仅仅用于偿还旧贷，借款人并没有增加任何的可流动资金，其不能偿还贷款的风险仍旧持续存在，因此，在旧贷无担保而新贷有担保或者新贷与旧贷担保人并非同一人时，应当告知担保人借新还旧的事实，保证担保人能够全面衡量债务人的履行能力从而决定是否提供担保。若债权人并未告知且征得担保人同意，担保人可依据《民法典》第695条关于主合同变更加重保证责任的规定进行不承担担保责任的抗辩。

《民法典担保制度解释》第16条第二款明确了旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意为新贷提供担保，新贷债权人的担保物权顺位优先于签订新贷合同之前的其他债权人的担保物权，体现了“顺位固定”的原则，充分保障了新贷债权人的利益，但需注意的是新贷债权人主张担保物权顺位优先于新贷合同之前的其他债权人的担保物权的前提是旧贷担保人同意为新贷提供担保。

综上，借旧还新情形下，债权人可在签订借新还旧协议之前书面通知担保人，征得担保人同意或者要求担保人答复，可在一定程度上避免担保人以对新贷提供担保不知情为由而拒绝承担担保责任。作为担保人，在知晓主合同当事人意欲达成借新还旧协议或者已经达成时，应尽快对借新还旧事宜表态，并明确告知是否继续承担担保责任，切勿以为借新还旧担保人当然免责，进而对相关事项听之任之，最终导致需承担更重的担保责任。同时，在对同一债权债务人之间的债权债务关系提供担保时也应要求主合同当事人明确各债权债务之间的关系，防止出现为“借新还旧”协议的新贷继续提供担保的情况。